政府通过垄断货币发行权,可以随时以增发货币这种接近于零成本的方式来实现弥补赤字与偿还债务的目的,可以在不增加公民税痛的同时为其履行公共服务职能获得源源不断的财政收入,进而满足其巩固统治与强化集权的政治需求。
除去法律外的其他考量因素,立法对于因果关系的模糊规定以及司法对于因果关系认定的谨小慎微也许是造成这一结果的合理解释。在某些领域,法院对因果关系的认定标准应相比于一般诉讼领域更低,而具体的降低标准则要和该制度的趣旨、目的等相一致。
第三、无法找出导致患者感染流行性耳下腺炎病毒的其他原因。[29]而中野哲弘法官基于法律适用的角度也认为,由于两项制度所依据的是不同的法律规定,得出不同的结论也是顺理成章:国家赔偿请求诉讼中的因果关系是基于日本《民法》第709条或者《宪法》第29条3项的规定所做出,行政给付判决因果关系的认定则是根据日本《预防接种法》第11条的规定,二者应当有所区别。在前述东京地裁昭和59年5月10日判决中,法院对于49名原告提出的国家赔偿和行政给付请求进行合并审理。(8)号判决更是直接引用了最高裁昭和50年医疗事故的判决文本,判决如下: 不同于不允许任何存疑的自然科学的证明,医疗事故诉讼中因果关系的证明是依照经验对于全部证据进行综合考察的基础上,对特定事实与特定结果的发生之间是否存在高度盖然性进行判断。第二、不存在其他可能的原因。
[19] [日]西野章:『予防接種と法』,一粒社1995年版,第55页。[38] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第122页。另一方面,国家一些涉及到自治条例的基本法律也同样面临连带修改,这不仅关系到诸如《民族区域自治法》、《立法法》、《行政诉讼法》等法律本身,而且全国与之相关的其他各级各类立法也将面临重大调整,修法成本之高,工程之浩繁,基本难以实现。
[19] 如五大自治区起草工作中止的背景基本均为经济体制面临转型和《民族区域自治法》有待修改。而宁夏止步于自治区党委的遭遇也颇为类似。另一方面,在现实中,民族自治地方行政机关、司法机关依据自治条例行使职权的实例不胜枚举,《行政诉讼法》第52条甚至规定:人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。可见,五大自治区搁置自治条例制定的原因类型基本有三。
第三,反过来说,如果仅仅考量出台的便利性,这是否意味着以既具变通功能又在制定程序上更宽松的变通补充规定替代单行条例更为合适?[⑨]甚至一步到位地以自治区地方性法规和地方政府规章直接替代自治法规更为彻底?[⑩]答案显然是否定的。第四,观望情绪的消极博弈。
因此,自治区人大常委会和政府[⑤]都不可能成为制定主体。其中80%又集中在婚姻法(主要是婚龄)方面,对另外9部法律的变通和补充仍属自治立法空白。对于自治区的两类自治法规而言,规范位阶相同而效力位阶有别。如,在试图证明自治条例的可替代性时,阙文指出:单行条例主要属于是实施性规范,无疑应成为自治区实施民族区域自治最重要的法规形式。
参见李惠宗:《宪法要义》,元照出版公司2012年版,第691-693页。除此外,以《民族区域自治法》为代表的中央立法对自治权内涵、范畴、边际以及行使方式等问题语焉不详(即中央因素)、自治区的立法能力及立法意愿(即地方因素)、特定历史背景下制定条件(即环境因素[19])等都在自治区自治条例难产问题上扮演了重要角色。[15]如同孙行者画的圈——只要不越界,则可以依自己的意愿决定走还是不走,以及如何在圈内行走,但是画圈者有权知道你行走的轨迹。如内蒙在1993年形成的第22稿因市场经济体制面临改革以及《民族区域自治法》面临修改而被临时搁置。
第一,不论是理论还是实践,恐怕都没人会将自治区自治条例视为实现民族区域自治的唯一希望。[3]40可见,自治条例能否坐实,关键在于《民族区域自治法》对自治权范畴的厘清和实施原则的明确。
第一,自治区自治条例虽然面临困境,但却并非病入膏肓、无药可治。一方面感觉不必要,即受益于国家的民族优惠政策,中央对自治区可谓要政策给政策、要资金给资金,制定自治条例反而会把自己的资源渠道限制住,得不偿失。
其论略为:对于当前自治区自治条例的出台难困境,可另寻他图解决,即完全抛弃自治区的自治条例,而代之以体系化的自治条例。仝蕾:《我国自治条例的宪政围城及其解构》载《内蒙古社会科学》2007年第2期,第11页。然则五大自治区自治条例的起草为何最终都滑向了搁置的深渊? 从形式原因来说,五个自治区的背景各不相同。第一,单行条例与自治区地方立法之间的关系如何处理?由于单行条例和地方性立法均有结合本地实际的精神内涵,因此,在丧失了自治条例的结构性统领作用后,两者的界限将进一步模糊。一个类比的反问在于:依此逻辑,目前只能间接实施的宪法在重要性上是否只能位居我国法律体系之末?又如,阙文认为:自治区自治条例所涉及的任何一个方面都可以制定单行条例形成一个有机体系,从而替代自治区的自治条例并实现其主要职能。如在论证自治区单行条例是实际发挥民族区域自治制度的主要形式时,阙文以内蒙和西藏的地方立法为例,并将其定性为具有单行条例性质的地方法规。
第三步,借鉴三大自治区自治条例的成功经验,待社会稳定和民族团结工作取得一定成效后,在西藏和新疆谨慎推动自治条例的制定和出台。一方面,自治条例和单行条例除了内容上的侧重不同之外,在制定主体、通过程序乃至规范位阶上并无区别,[13]这就决定了其实施性在本质上亦无差别。
[3]473可见,不仅自治条例和单行条例的内容与功能并非局限于变通法律,而且两者各有倾向,理论上不具有相互替代的可能性。虽然细化的实施路线图尚有待研究,但这至少比以单行条例替代自治条例的主张来得更为切实,也更为可行。
阙文指出,变通立法的主体有四种情况,即民族自治地方的人大、人大及常委会、自治区人大常委会、自治机关。所谓重要,是因为作为最高层级的民族自治地方,自治区直接面对中央,自治条例不仅涉及到中央和地方事权的划分,而且在很大程度上对下级自治地方的纵向权力配置及自治条例制定具有指导示范作用。
西藏于1980年-1987年间形成16稿。继续前一点的逻辑,阙文进而指出:如果不变通,那么自治权就只能与地方国家机关的职权完全重合或完全独立。宁夏的第15稿于1994年8月在自治区党委审议时碰壁,从此陷入停滞。而对无罚则的自治条例则采备查程序,即行政资讯的累积与管理,谈不上监督,近似于大陆的备案。
这在一定程度上加剧了文章的失偏度。[11]4虽然替代论以发展民族区域自治制度为出发点,但是贸然取消自治区自治条例这一重要环节,势必将造成整个制度体系的巨大动荡。
[16] 事实上在早些时候,自治州、自治县的自治法规也同样须报全国人大常委会批准,直到1982年宪法出台才将这两级自治地方的自治法规批准权下放到省一级人大常委会,这本身就是一个松绑的进步。自治区自治条例一直是我国民族区域自治制度的重要表现形式,虽然暂时未能付诸实践,但在整个民族区域自治制度体系中的地位毋庸置疑。
第二,倘若仅仅在涉及自治权的问题上制定单行条例,并以之作为与一般地方性立法的楚河汉界,那么最终的结果必然是在不同类型的自治权以及同一自治权的不同层次、不同角度上形成浩如烟海的单行条例集群。这就使得相应的政府事项同样呈现出二元划分的状态,即委办事项和自治事项。
前者如《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条和《立法法》第66条第一款,后者如《立法法》第116条第二款。第一,民族自治地方政府作为自治机关的职责主要是制定自治条例和单行条例?[2]10一方面,在行为上,制定仅是阶段化的自治权实现方式,而更普遍的实现方式无疑在于对包括自治法规在内的法律规范的实施,否则自治权不就仅仅成了立法时的一锤子买卖?另一方面,在对象上,除了自治法规,自治区还能够制定省级的地方性法规与政府规章,而且事实证明后两者在自治区法制建设中发挥的作用远大于自治法规。在实践的视角中,批判一种认知后必须进行适当的理论建构,否则将造成指导思想的紊乱。其次,弱水三千只取一瓢?自治区自治条例为何出台难,关键是要号准脉。
[12] 1975年宪法取消了相关规定,但在1978年宪法中即得以恢复。[18]而广西、宁夏等自治区以及中央民族大学、中南民族大学等高等院校组织的相关研讨活动亦为数不少。
[16] (二)超越困境:三重点与三步走 超越困境的关键,在于针对前述的形式障碍和实质障碍提出对应解决方案,且该方案应是有机统一的结构体系。[7]27-28可见,地方自治与中央控制从来都是一枚硬币的两面。
最后,自治条例的实施性之惑。如果是完全独立,自治权就无法存在。